민법 자료등록 민법의 통칙 보고서

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민법 자료등록 민법의 통칙

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민법의 통칙


제1절 民法의 意義


1. 一般私法(상법은 특별사법), 實體法(민사소송법은 절차법)
2. 形式的 民法과 實質的 民法 : 민법전은 형식적 민법, 실질적 민법은 사법 중 ?상법기타 특별사법?을 제외한 일반사법을 말함.


제2절 民法의 法源


Ⅰ. 法源의 意義(민법 제1조)
1. 民法 제1조의 意味
민사관계의 법원은 法律, 관습법, 조리이나 관습법은 법률이 없을 때 보충적으로 적용되고, 조리는 관습법도 없을 때 최종적으로 적용됨.

2. 成文法主義(우리민법)와 不文法主義의 長?短點


성문법주의
불문법주의
장점
① 법률의 명확화를 기할 수 있다.
② 법의 통일정비가 용이하다.
③ 법질서가 안정적이다.
① 법질서가 경화되지 않고, 유동적이어서 구체적 타당성에 보다 유효하다.
② 법의 진화가 보다 용이하다.
단점
① 법질서가 유동적이 못되어 구체적 타당성을 저해하는 경우가 많다.
② 사회사정의 변천에 곧 적응하기 어렵다.
① 법이 명확하지 않다.
② 통일정비가 곤란
③ 법질서의 안정을 해한다.


Ⅱ. 成文民法
① 민법전 ② 민법전 이외의 법률(이자제한법, 부동산등기법, 호적법, 주택임대차보호법 등) ③ 명령, 대법원규칙, 조약, 자치법규(조례?규칙)

Ⅲ. 不文民法
1. 慣習法
(1) 성립요건
① 법적 내용에 관한 민사관습이 있을 것
② 관행이 일정기간 계속되고, 일정지역에 걸쳐 행하여 질 것
③ 법적 확신이 있을 것
④ 공서양속에 반하지 않을 것
⑤ 법률과 충돌되지 않을 것

□판례□
<관습법의 의의> … 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이르른 것을 말한다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(2) 관습법의 법원성(§1)

□판례□
관습법은 바로 法源으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(3) 성립시기
관습법은 법원의 판결로 그 존재가 확인되나, 성립시기는 그 관습법이 법적 확신을 얻은 시기에 소급하여 인정됨.

(4) 효 력
① 보충적 효력설이 통설. 판례이나 변경적 효력설도 유력하게 주장됨.

□판례□
<관습법의 제정법에 대한 열후적?보충적 성격> … 가정의례준칙 제13조의 규정이 있으므로, 원심인정의 관습이 관습법이라는 취지라면 관습법의 제정법에 대한 열후적?보충적 성격에 비추어 가정의례준칙에 위배되는 관습법의 효력을 인정하는 것은 관습법의 법원으로서의 효력을 정한 위 민법 제1조의 취지에 어긋나는 것이라고 할 것이고, 이를 사실인 관습의 성격과 효력에 비추어 이 관습이 사법자치가 인정되는 임의규정에 관한 것이어야만 비로소 이를 재판의 자료로 할 수 있을 따름이다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

② 상사관습은 상법에 대하여는 보충적이나 민법에 대하여는 변경적 효력이 인정됨(상법 제1조).

(5) 판례가 인정한 관습민법
① 관습법상 법정지상권 ② 분묘기지권 ③ 동산의 양도담보 ④ 명인방법 ⑤ 사실혼

(6) 관습법의 주장?입증
법원의 직권 조사 사항이므로 당사자의 주장?입증 없이 법원이 직권으로 확정하여야 하나, 법원이 이를 모르는 경우에 예외적으로 당사자가 이를 주장?입증할 수 있다.

□판례□
법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요가 있다.(大判 1983. 6. 14. 80다3231)

(7) 사실인 관습과의 관계

□판례□
<관습법과 사실인 관습과의 관계>
<의 의> 사실인 관습은 사회의 거듭된 관행에 의하여 형성된 생활규범인 점에서는 관습법과 같으나, 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인될 정도에 이르지 않은 것을 말한다
<법원성> 사실인 관습은 민법 제106조에 따라 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.
<주장?입증> 법령으로서의 효력이 없는 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장?입증하여야 한다
<적용 범위> 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉, 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서 이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나, 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임할 경우 등 이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다. (大判 1983. 6. 14. 80다3231)


□판례□
<법관의 직권으로 사실인 관습을 판단할 수 있는지> … 사실인 관습은 일종의 경험칙에 속하는 것이고, 경험칙은 일종의 법칙이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있는 것이다.(大判 1976. 7. 13. 76다983)1)

2. 條理의 法源性 : 긍정설이 다수설이나 부정설(곽, 이영준)도 있음.

□판례□
<조리의 법원성 여부> … 구 상법상의 상무취제역에 대한 보수에 관하여 상관습이나 민법규정 또는 민사관습도 없는 경우에 조리에 의하여 상당한 액을 지급한 조처에 위법이 있지 아니하다.(大判 1965. 8. 31. 65다1156)

3. 判 例 : 법원조직법 제8조에 의거, ‘상급법원의 판단이 하급심을 구속’하는 것은 당해사건에 한정되는, 법적 효과가 아닌 사실적 효과에 불과하므로, 법원성은 부정된다.


제3절 民法의 基本原理


Ⅰ. 私的自治의 原則
1. 인격보호의 원칙
2. 계약자유의 원칙 : 체결의 자유?상대방 선택의 자유


자료출처 : http://www.ALLReport.co.kr/search/detail.asp?pk=10972058&sid=ddangkung&key=